浙江省绍兴市中级人民法院刑事判决书
（2014）浙绍刑终字第6号
原公诉机关浙江省绍兴县人民检察院。
上诉人（原审被告人）彭昆威。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区（原绍兴县）看守所。
辩护人宁松。
上诉人（原审被告人）彭某甲。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2013年1月5日被取保候审，同年8月26日被继续取保候审于住所地，同年11月22日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区（原绍兴县）看守所。
辩护人李富强。
上诉人（原审被告人）陈某。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区（原绍兴县）看守所。
原审被告人李庄。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区（原绍兴县）看守所。
原审被告人凌某。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2014年2月6日被取保候审。
原审被告人彭某乙。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区（原绍兴县）看守所。
原审被告人刘某。因涉嫌犯诈骗罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2013年10月22日被取保候审。
原审被告人邓姣伦。因涉嫌犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2012年11月7日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。2013年11月22日被取保候审。
浙江省绍兴县人民法院审理浙江省绍兴县人民检察院指控原审被告人彭昆威、李庄、彭某甲、凌某、彭某乙、陈某、刘某犯诈骗罪、原审被告人邓姣伦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪一案，于2013年11月22日作出（2013）绍刑初字第968号刑事判决。原审被告人彭昆威、彭某甲、陈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。绍兴市人民检察院指派代理检察员宋斌帅出庭履行职务，上诉人彭昆威及其辩护人宁松、上诉人彭某甲及其辩护人李富强、上诉人陈某、原审被告人李庄、彭某乙、陈某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：
（一）诈骗
1、2012年4月至11月期间，被告人彭昆威、彭某甲、彭某乙、刘某、陈某伙同他人，经事先商量，在被告人彭昆威的组织领导下，由被告人彭昆威准备作案工具、群发诈骗短信，谎称可以提供复制他人手机卡，窃听他人通话内容等，由被告人刘某、陈某等人负责一线接听电话，向被害人介绍复制手机卡的具体内容并商谈复制手机卡的费用，再由被告人彭某乙、彭某甲负责“约单送货”，继续以购买配套使用的手机、交风险金等事由从被害人处骗取财物。分别如下：
（1）2012年8月7日至8月9日，被告人彭昆威伙同宋光玉、“荣玉子”、“四哥”（均另案处理）等人，以出售电话复制卡为由，采用上述方法，由被告人彭昆威群发诈骗短信，“荣玉子”负责一线接听电话，宋光玉、“四哥”负责“约单送货”，多次从金其龙处共计骗得1，029，500元。
案发后，公安机关从被告人彭昆威处扣押现金6，619元；从被告人陈某处扣押现金3，394.70元。被告人彭昆威、彭某甲及家属退缴现金1，093，027元，其中，金其龙已领取1，023，077元，金其龙对被告人彭昆威的行为表示谅解。
案件审理过程中，被告人彭昆威、彭某甲退缴现金11，059.30元。
（2）2012年9月30日，被告人彭昆威、彭某甲、彭某乙、陈某等人，以出售电话复制卡为由，采用上述方法，多次从沈樟妹处共计骗得49，600元。
（3）2012年10月17日，被告人彭昆威、彭某甲、彭某乙、刘某等人，以出售电话复制卡为由，采用上述方法，从江美仙处共计骗得9，500元。
（4）2012年10月25日，被告人彭昆威、彭某甲、彭某乙、陈某等人，以出售电话复制卡为由，采用上述方法，从宋强平处共计骗得14，500元。
2、2012年4月至6月期间，被告人彭昆威、凌某经事先商量，以出售走私汽车为由，由被告人彭昆威群发诈骗短信，被告人凌某骗取订金，被告人彭昆威骗取车款且联系他人负责取款，从夏光菲、何树林处骗得2，000元，从吴云明处骗得21，000元。
案件审理过程中，被告人凌某退缴赃款现金12，000元。
（二）掩饰、隐瞒犯罪所得
1、2012年8月7日至8月9日，被告人彭昆威伙同宋光玉、“荣玉子”、“四哥”等人，以出售电话复制卡为由，多次从金其龙处共计骗得人民币1，029，500元。被告人李庄明知是犯罪所得，仍在被告人彭昆威的指使下，负责通过银行ATM机取款，将所得钱款交予被告人彭昆威，被告人李庄取款总计330，600元。其中2012年8月9日、10日，被告人邓姣伦明知是犯罪所得，仍在被告人李庄的指使下，多次持银行卡到银行ATM机取款、转账，取走其中现金共计280，600元。
2、2012年9月30日、10月17日、10月25日，被告人彭昆威、彭某甲、彭某乙、陈某、刘某等人，以出售电话复制卡为由，采用上述方法，分别从沈樟妹、江美仙、宋强平处共计骗得49，600元、9，500元、14，500元。被告人李庄明知是犯罪所得，仍在被告人彭昆威的指使下，负责通过银行ATM机将上述款项予以取出，共计73，600元。
综上，被告人李庄掩饰、隐瞒犯罪所得共计404，200元，被告人邓姣伦掩饰、隐瞒犯罪所得共计280，600元。原判确认了相应证据。
原审认为，被告人彭昆威、彭某甲、彭某乙、凌某、陈某、刘某以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中被告人彭昆威犯罪数额特别巨大，被告人彭某甲、彭某乙、陈某犯罪数额巨大，被告人凌某、刘某犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪，属共同犯罪。被告人李庄、邓姣伦明知是他人犯罪所得，仍帮助转移赃款，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。在复制手机卡诈骗共同犯罪中，被告人彭昆威为组织者，系主犯；被告人彭某甲、彭某乙、陈某、刘某在被告人彭昆威的安排下实施诈骗行为，起次要作用，应认定为从犯，依法对被告人彭某甲、彭某乙、陈某减轻处罚，对被告人刘某从轻处罚。被告人彭昆威、彭某甲、彭某乙、凌某、刘某、陈某、邓娇伦在归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；被告人彭昆威等八被告人均能自愿认罪，且被告人彭昆威、彭某甲、凌某积极退缴赃款，可酌情从轻处罚。根据被告人刘某、邓姣伦的犯罪情节及悔罪表现，可对其适用缓刑。作案工具予以没收；被告人彭昆威、彭某甲、凌某退缴的赃款及从被告人陈某处扣押的现金，按比例退赔给各被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款和第三款、第五十六条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人彭昆威犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利一年，并处罚金人民币一万元；二、被告人李庄犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；三、被告人彭某甲犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元；四、被告人凌某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一千元；五、被告人彭某乙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二千元；六、被告人陈某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二千元；七、被告人刘某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币一千元；八、被告人邓姣伦犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；九、从被告人彭昆威处扣押的现金人民币七万六千五百六十九元，从被告人陈某处扣押的现金人民币三千三百九十四元七角以及被告人凌某退缴的现金人民币一万二千元，分别按比例退赔给金其龙等七被害人；从被告人彭昆威处扣押的手机九只，其中诺基亚牌手机五只，VWAL牌手机两只，SunCorp牌手机一只，予以没收，苹果牌手机一只，发还给被告人彭昆威；从被告人李庄处扣押的手机五只，其中黑色诺基亚牌手机两只，予以没收，白色诺基亚牌手机一只，苹果牌手机一只，三星牌手机一只，发还给被告人李庄；从被告人彭某甲处扣押的手机八只，其中诺基亚牌手机五只，金立牌手机一只，予以没收，OPPO牌手机一只，HTC牌手机一只，发还给被告人彭某甲；从被告人凌某处扣押的手机五只，其中诺基亚牌手机一只，VWAL牌手机二只，予以没收，苹果牌手机一只，OPPO牌手机一只，发还给被告人凌某；从被告人彭某乙处扣押的四只手机，其中诺基亚牌手机三只，予以没收，诺基亚牌C5手机一只，发还给被告人彭某乙；从被告人陈某处扣押的手机四只，其中VWAL牌手机三只，予以没收，诺基亚牌手机一只，发还给被告人陈某；从被告人刘某处扣押的VWAL牌手机四只，予以没收。
上诉人彭昆威提出：1、其所有犯罪所得均由李庄代为领取，原判认定李庄领取数额为404200元，其诈骗金额亦应为404200元，起诉书指控其他金额与其无关；2、原判量刑过重，其自愿认罪，积极退赃，且已获得被害人金其龙谅解，应予减轻处罚。请二审法院改判。
彭昆威的辩护人提出：1、原判认定金其龙被骗102.95万元，事实不清、证据不足，此节犯罪事实的其他参与人均未被抓获，认定这一事实的证据只有彭昆威的供述，缺乏证据；2、金其龙被骗102.95万元仅是危害结果，但该款去向不明，原判认定李庄提取了其中的33.06万元，其余款项无证据为彭昆威占有；3、彭昆威退赃，是因听说退赃可取保候审，其父方借钱退款，但彭昆威不清楚金其龙案件的具体情况；请求二审改判，对彭昆威减轻处罚。
上诉人彭某甲提出，其归案后如实供述犯罪事实，自愿认罪，请求二审法院从轻处罚。
彭某甲的辩护人提出：受害人沈樟妹、江美仙、宋强平陈述中提到的与其通话的电话号码，均非彭某甲所用号码，原判以同案犯的供述为据认定彭某甲参与对三受害人的诈骗错误；现有证据仅能证实上诉人参与了该诈骗团伙，但不能证实上诉人参与了对沈樟妹、江美仙、宋强平的诈骗；上诉人系从犯，无须对诈骗团伙其他成员的犯罪行为承担责任，请求二审法院改判无罪。
上诉人陈某提出，其已部分退赃，且系从犯，家庭实际困难，请求二审法院改判缓刑。
原审被告人李庄、彭某乙、刘某对原判认定的事实及定罪量刑无异议。
浙江省绍兴市人民检察院认为：1、彭昆威稳定供述其是诈骗团伙的总负责人，于2012年8月成功诈骗一浙江受害人一百余万元，此次诈骗李庄将百余万元的诈骗所得均交给了其，且参与此次诈骗人员的分赃所得在其笔记本中亦有记载，与彭某甲的供述及被害人金其龙的陈述、相关打款记录等相互印证，可证实彭某甲关于犯罪金额的辩解意见不成立；2、彭某甲提出被害人提供的通话手机与其所持手机号码不相对应，彭某甲在深圳市宝安区春华四季园14幢1单元2C房间内负责，且彭耀晖、刘某等人的供述亦证实该诈骗点所接单子均由彭某甲“送货”，彭某甲应对该诈骗点内的诈骗犯罪负责；3、陈某在提审时提出是否骗过沈樟妹不确定，手机通话记录可证实陈某供述其所用的手机号码与沈樟妹有通话记录，其辩解不能成立；4、一审判决作出后，浙江省诈骗罪执行的具体数额标准有所变化，彭某甲、彭某乙、陈某所涉犯罪金额在数额较大的幅度内。综上，原审庭审程序合法、正当，认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确。受诈骗犯罪数额标准修改的影响，请二审法院结合数额标准变化及全案量刑平衡等因素，予以改判。
经审理查明：
（一）诈骗罪
2012年4月，被告人彭昆威、彭某甲、陈某、刘某、凌威群、宋光玉、“玉米子”等人来到广东省深圳市。上述人员承租了宝安区民治街道春华四季园6幢3单元9D和25幢1单元11楼的房间，作为犯罪场所，宋光玉、“玉米子”租住25幢1单元11楼的房间，其余人员租住6幢3单元9D，从事手机卡诈骗和汽车诈骗。
手机卡诈骗，即以可复制他人手机卡获取通讯信息为诱饵进行诈骗。彭昆威组织领导、传授诈骗方法、提供作案工具、群发诈骗短信、安排工作人员的具体工作、安排人员取款等。刘某、陈某负责一线接听电话，向被害人介绍复制手机卡的具体内容并商谈复制手机卡的费用。被告人彭某甲作为二线人员，负责“约单送货”，“约单”即使用已安装了软件的手机，通过网络平台联系被害人，使被害人手机上的来电显示号码显示为想复制的手机卡号，收取复制卡费用，并约定送货时间地点。“送货”即联系被害人，继续以购买配套使用的手机，交风险保证金等事由从被害人处继续骗取财物。汽车诈骗，即以出售廉价走私汽车为由，骗取他人财物。由彭昆威群发诈骗短信，被告人凌某骗取订金，彭昆威骗取车款且联系他人负责取款。
2012年4月至6月期间，被告人彭昆威、凌某以出售走私汽车为由，从夏光菲、何树林处骗得2000元，从吴云明处骗得21000元。后被告人彭昆威认为汽车诈骗效益差，即终止汽车诈骗，专门从事手机卡诈骗。并陆续招募“阿杰”、“姿姐”、“晓哥”等人做一线接线员。彭昆威又承租了春华四季园14幢1单元2C作为犯罪场所，安排被告人陈某、刘某、“阿杰”、“晓哥”、“姿姐”等人在此处作为一线接线人员，被告人彭某甲在此诈骗点负责，并负责“约单送货”。春华四季园5幢1单元11楼房间，宋光玉、“荣玉子”、“玉米子”等人在其内从事手机卡诈骗。2012年8月，被告人彭某乙加入诈骗组织，被告人彭昆威安排其到春华四季园14幢1单元2C工作，和彭某甲一起负责该诈骗点的二线工作，具体负责“约单”阶段的工作。
2012年8月7日至9日，宝安区春华四季园5幢1单元11楼的诈骗点，由“荣玉子”负责一线接听电话，宋光玉、“四哥”负责约单送货，诈骗被害人金其龙，金其龙受骗向指定账户汇款1029500元。
2012年9月30日、10月25日，租住于春华四季园14幢1单元2C的诈骗点，由陈某作为一线接线人员，骗取沈樟妹49600元，宋强平14500元。2012年10月17日，该诈骗点由刘某作为一线接线人员，骗取江美仙9500元。
案发后公安机关从彭昆威处扣押现金6619元，从陈某处扣押现金3394.70元。彭昆威、彭某甲及家属退缴现金1093027元。金其龙已领取1023077元，金其龙对彭昆威表示谅解。案件审理过程中，彭昆威、彭某甲向原审法院退缴现金11059.30元。
上述事实有经原审质证、认证的下列证据予以证实：
1、被告人彭昆威供述，证实：①2012年3、4月时，他了解到诈骗团伙的运营模式，滋生了组织诈骗的想法。后他联系了弟弟彭某甲、陈某、刘某、宋光玉、“荣玉子”，大家商定一起去骗钱。后凌威群要与他合伙搞汽车诈骗，他同意。4月初七人一起来到深圳，宋光玉、“荣玉子”租住在宝安区民治街道春华四季园5幢1单元11楼，其余人租住在同小区6幢3单元9D的套房内，十多天后凌某加入，和他一起做汽车诈骗。其余人做手机卡诈骗；②他是诈骗团伙的老板，负责联系短信公司群发诈骗短信，提供作案手机、手机卡和作案教材、取款等；③手机诈骗的运营模式是：他联系短信公司用一线人员的手机号码向某一区域群发复制手机卡的诈骗信息；他在网上找到一个平台，该平台有人控制可使被叫手机上显示出想要的号码；接到信息的人，如想复制他人手机卡会和一线人员联系，一线人员负责介绍复制手机卡的具体内容，商谈复制手机卡的费用，约为700-1000元，对方同意后，即把相关信息交给二线人员，二线人员先进行“约单”，即先通过网络平台给对方打电话，在对方手机上显示出其想复制的手机号码，对方相信卡已做好，并将制卡费打入后，再开始“送货”，即由二线人员继续以要购买配套使用的8800元的手机、交纳风险保证金等理由继续骗取钱物，如对方拒不继续付款则使用恐吓等手段威胁对方；④汽车诈骗是由他负责发走私车诈骗的短信，一线是凌威群、凌某骗取对方订金，再由他负责送货；⑤手机卡诈骗中刘某、陈某做一线，彭某甲、宋光玉做二线；一线人员，月薪2000元另加诈骗金额的10%的提成，彭某甲答应每月给他二至三万元，宋光玉和他是合伙，诈骗成功，除一线人员工资、提成、广告费外二人基本平分；⑥做了几个月后，汽车诈骗生意不好，就停掉了，专心做手机卡诈骗。并陆续从老家叫来“阿杰”、“姿姐”、“晓哥”等人，均为一线接线员，他又租了同小区的14幢1单元2C，后让彭某甲、陈某、刘某也住到那里，宋光玉处也陆续来了几个一线工作人员。14幢1单元2C他安排弟弟彭某甲负责。8月份彭某乙加入，他让其跟着彭某甲做送货员；⑦诈骗成功次数很多，他只记得宋光玉的小组，2012年8月成功诈骗一浙江人100余万元，他和宋光玉各分得37万元，“四哥”、“荣玉子”各拿到8万元。
2、被告人彭某甲供述，证实：①2012年4月，他和彭昆威、凌威群、陈某、刘某、“荣玉子”、“玉米”来到深圳。“荣玉子”、“玉米”租住在宝安区春华四季园5幢1单元11楼的房间，其余人住在同小区6幢3单元9D。当时他与彭昆威、陈某、刘某、“玉米”、“荣玉子”一起做复制手机卡诈骗，彭昆威和凌威群还做汽车诈骗，不久凌某也加入汽车诈骗；期间因手机卡诈骗生意做的好，彭昆威又陆续从老家叫了“姿姐”、“阿杰”、“晓哥”等人，都是一线接线员，彭昆威又租了小区的14幢1单元2C，新来人员全到这套房子里，他和陈某、刘某也过去，彭昆威让他负责该诈骗点的工作；②老板是彭昆威，所有人员均由彭昆威安排，彭昆威还负责群发诈骗短信，取款，提供作案手机、手机卡、作案教材，一线人负责接听电话，二线人员负责约单送货，他与“玉米”做二线，彭某乙8月份来了后，他负责的一组人的约单由彭某乙做；③诈骗方法是先由彭昆威联系短信公司发送复制手机卡诈骗短信，客户和一线联系后想复制卡的，一线会和客户商定价格，一般为700-800元，一线再把客户的联系电话、交货地点和想复制的号码等信息写在纸条上交给送货人员，送货人员和客户联系说是公司送卡的，已到指定地点，卡已做好，需要捆绑在8800元的诺基亚手机上测试，后就用装了软件的手机给对方打电话，客户看到手机上会显示了想复制的号码，便会相信卡做好了，接着客户会把复制卡的钱打入指定的银行账户上，款到账后他们会告诉客户要买配套使用的8800元的手机，之后又会提出为了防止买卡的人是公安的人，要交保证金二万或三万等，如客户不肯汇钱，就会威胁客户要把其复制卡窃取信息的事告诉被复制人或到其单位、住处找麻烦等。钱到账后他就向彭昆威汇报，彭昆威安排取钱的事情；④汇款的银行卡都是彭昆威购买，并将卡号提供给工作人员，他们在作案过程中用短信形式报给客户。
3、被告人陈某供述，证实：①2012年春节后她和彭昆威一起来到深圳，在彭昆威的房子里做手机卡诈骗，底薪2000元，外加9.5%的提成；②她的工作是负责接电话，回答客户问题，讲明费用，对方如果要，她就发账号给对方；③她和刘某住在一起，二人均是一线人员，彭某甲是送货人，她接到的单子都给彭某甲，有时彭某甲自己来拿，有时彭某乙拿。
4、被告人彭某乙供述，证实：①2012年8月初，他到深圳找彭昆威。彭昆威让人教他诈骗方法，后让他跟着彭某甲“送货”。他知道的诈骗点有二个，一是深圳市宝安区春华四季园14幢1单元2C，里面住着陈某、刘某、“姿姐”、“姣姣”、“杰”等人，这些人都是一线业务经理，这些人接到的单子都给彭某甲，彭某甲再把单子给他，由他负责“约单”，6幢3单元9D里面有彭昆威、彭某甲、凌某等，白天陈某、刘某在6幢3单元9D室内接打电话，晚上回14幢1单元2C住；③他的工作是约单，他接到一线的客户信息后，和客户联系说卡已做好，正在一只8800元的诺基亚手机上测试，后用专门的手机打给客户，此手机可令客户处显示不同的号码，然后让对方将复制卡的费用打至一线人员指定的银行账户上，款到账后他的工作即完成，再交给彭某甲送货。
5、被告人刘某供述，证实：①2012年春节后，她和彭昆威、彭某甲、陈某、凌威群来到深圳，彭昆威带他们到宝安区春华四季园6栋3单元9楼的房子里，彭昆威准备了诈骗工具，让她和陈某记下并背熟诈骗时所用套话，让她和陈某接电话，彭某甲冒充送货人，彭某乙是后来的，和彭某甲一起做二线，彭昆威负责群发短信、叫人取钱等。②诈骗成功后一线人员也都是知道的，一线有10%的提成。银行卡是彭昆威提供给他的。
6、被告人凌某供述，证实2012年4月他来到深圳，和彭昆威一起做走私车的短信诈骗。彭昆威先把诈骗短信发出，他负责接单，骗到订金后，再把单给彭昆威，彭昆威假装负责送车的人再继续找理由骗钱，直至对方发现，骗到的钱除了费用，他和彭昆威五五分成。彭昆威和弟弟彭某甲及其他人是做复制电话卡的诈骗的。
7、被害人金其龙陈述，证实：①2012年8月7日他收到来自139××××9751的短信，称可复制手机卡获悉他人通话信息，并告知可联系13×××79。他联系对方，对方为一中年男子，听了介绍后他决定复制一张他人的手机卡，约定价格为800元，次日交货。第二天一男子用他欲复制的号码打电话给他，他确定卡复制好了，就将钱打到对方的账户，钱汇入后，对方又和他联系称要买配套手机8800元，后又以防止他是公安人员要交保证金、财务安全等理由让他继续汇款，并以要告知被复制手机卡的人、找他麻烦等威胁他，他共15次向对方提供的账户汇款总计1039600元，款打入七个账户。和他联系的号码有：159××××1051，158××××9878，13×××79。
8、作案工具照片、手机短信截图，证实金其龙的手机收到对方告知其账户信息。
9、银行业务凭证，证实金其龙于2012年8月8日、9日分15次打入杨婷思、王晓凤、彭雁峰、梁巨升、许煌、赵斯婷、林虹账户上共计1039600元。
