新冠肺炎疫情导致大量合同出现履行困难，有企业希望援引“不可抗力”条款来解除合同并免责，然而现实真如想象中“那么美好”吗？
不可抗力有“洁癖”，恐怕不能与疫情直接划等号。即使在特定纠纷中手握“不可抗力”这张王牌，企业就真的可以“高枕无忧”吗？钻空子“浑水摸鱼”，只怕会搬起石头砸了自己的脚。
对此，创新工场法务部撰写了本期Newsletter，探讨疫情之下“不可抗力”的理解与适用问题。
Newsletter是创新工场法务部结合近期热点，针对创业公司常见的法务问题，定期推出的专题文章，力求有趣、实用。
不可抗力有“洁癖”，小心“搬起石头砸自己的脚”
不可抗力的法律定义，是“不能预见、不能避免且不能克服的客观情况[1]”，俗称“三不一客观”。
毋庸置疑，新冠肺炎疫情对于因此不能履行合同的当事人来说属于不可抗力[2]，但并不意味着新冠肺炎疫情在所有案件中均构成不可抗力。
大家可能困惑，新冠肺炎疫情怎么看怎么符合“三不一客观”，怎么到自己企业的合同履行或者案件里面就不成立了呢？
这涉及不可抗力的理解适用问题。
如果合同中已约定“传染病”或类似事件作为不可抗力，则可直接认定本次疫情构成“不可抗力”。所以，判定第一步，查合同。
而如果合同中没有直接约定“传染病”或类似事件构成不可抗力，那么就不能直接认定疫情构成不可抗力，需要综合考虑多方面因素来判定。
这些因素包括：疫情在不同时期不同地区的发展影响情况、当事人的预期、当地政府采取的防控措施、疫情与合同不能履行的因果关系及因果大小等[3]。
首先，新冠肺炎疫情的影响程度、波及区域等是一个逐渐的过程。
比如，在疫情起初尚限于武汉地区时，其他无感染省份的企业，就对疫情发展做出预判，并就生产运营做了应对调整。当疫情出现时，企业受到的冲击相对较小，不至于完全不能履行合同。
疫情对不同行业企业的影响也有差异，也一些行业因疫情获益，进一步拓展了业务，比如在线教育行业。这些情况都不需要用到“不可抗力”。
其次，各地政府采取的疫情防控措施、时间、轻重等因素也会影响个案中疫情是否构成不可抗力及其影响的判断。
比如，最初武汉采取限制出行措施，而其他地方尚未跟进时，某些合同（比如物流合同）的履行仍然可以进行，应当依约履行合同。
再比如，有地方政府要求企业安排职工通过电话、网络等灵活方式在家上班、50%到岗率等。这些措施，通常会有一个时间段以及根据疫情发展情况由重到轻的过程，在不同的时间点和政策措施下，企业合同履行受到的影响也不绝对是完全不能履行的状态。
在这些情况下，以疫情构成不可抗力为由，欲不履行合同或解除合同，可能会“搬起石头砸自己的脚”。
第三，不可抗力的理解适用，还要考虑疫情与合同不能履行的因果关系。
例如，有一种想趁疫情“浑水摸鱼”的情形，合同一方违约在先，疫情发生在后，这种明显不能适用不可抗力免责的规定[4]；
再有，纵使为疫情导致合同无法履行，也要区分是部分不能履行还是完全不能履行；当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，也应当依法承担相应责任[5]。
换言之，“不可抗力有一定的洁癖”，要适用不可抗力达到免责或解除合同的目的，自己得先“行得正、坐得端”。
总之，个案中新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，不是一句话的事儿，而是需要综合诸多因素来分析，判断在某个合同纠纷案中，疫情是否属于不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。
构成“不可抗力”，便可“高枕无忧”吗？
纵使个案中新冠肺炎疫情的确构成了不可抗力，也不意味着必然解除合同和免责。
根据合同法[6]、最高法发布的指导意见1及指导意见2[7]，在具体合同纠纷案件中，新冠肺炎疫情构成不可抗力的判定导向，大概分为两个层级：
解除级别：因为疫情直接导致合同不能履行或合同目的无法实现，可以依法适用不可抗力规定，解除合同，并进一步根据疫情影响程度，部分或者全部免除责任。
比如，为展览、会议、庙会等特定目的而预订的临时场地租赁合同，疫情或者疫情防控措施导致该活动取消，承租人请求解除租赁合同，返还预付款或者定金的，应该得到法院支持[8]。
可变通级别：因为疫情导致合同履行困难，但不至于完全不能履行[9]，当事人可以重新协商；能够继续履行的继续履行；继续履行对一方明显不公、需要变更合同期限/履行方式/价款的，由法院根据案件情况进行判定。
需要注意的是，合同如果仅仅是履行困难，但没有严重到合同目的无法实现的，法院不会支持解除合同。
比如，当事人订立的线下培训合同，受疫情或者疫情防控措施影响不能进行，但能够通过线上培训、变更期限等方式实现目的，接受培训方请求解除的，人民法院不予支持。
再比如，买卖合同能够继续履行，但疫情或者疫情防控措施导致人工、原材料、物流等履约成本显著增加，或者导致产品大幅降价，继续履行合同对一方当事人明显不公平，受不利影响的当事人请求调整价款的，人民法院应结合案件的实际情况，根据公平原则调整价款；疫情或者疫情防控措施导致出卖人不能按照约定的期限交货，或者导致买受人不能按照约定的期限付款，当事人请求变更履行期限的，人民法院应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更履行期限[10]。
整体来看，因疫情引起的合同履行困难，司法鼓励当事人协商变更合同履行安排，不到“万不得已”，不解除合同。“买卖成之不易，且行且珍惜”。
纵使疫情直接导致合同不能履行或者合同目的无法实现，受疫情影响一方可以主张解除合同并免责，也不意味着这一方可以“高枕无忧”了，有些工作仍然要做：
及时通知对方。书面通知对方受影响情况，不能履约或履行困难，需要调整安排，以便对方有所应对，尽可能减少损失；
同时，做好书面通知、合同履行受影响、己方积极采取措施减少损失的证据的收集与保管，提供给对方或以备“法庭见”[11]。
比如物流运输合同，因为疫情导致省际道路管制无法履行，收集并保管好当地政府发的管制限行通知文件（尽可能在官方权威渠道查询留存），乙方运输线路图等。
检视自己的履约行为。对于合同不能履行或者损失扩大，有无可归责于己方的原因？如果没有，可以腰杆笔直的法庭见；如果有，自己的原因也需要权衡，适合友好协商解决的，考虑友好协商解决。
沟通过程做好记录。何时何地什么方式与对方哪些人员做过哪些沟通？有过哪些书面沟通往来？如果涉及合同履行变更，达成的意见落实到书面协议中，以免将来有分歧或对方反悔。
我们都未曾预料到新冠肺炎疫情的发生，让每一个人、每一个企业都进入了“特殊时期”；我们无法重启2020，但我们可以积极应对，“特殊时期行特殊之措”。
对于企业而言，从大方面来说，考虑成立“疫情应对小组”或者“重大突发事件管理委员会”，及时关注和收集疫情发展、政府防控措施、上下游合作方受到的影响等信息，制定企业各方面的应急预案，尽可能将主动权掌握在自己手中。
单从合同管理来说，建议全面梳理和评估可能受疫情影响的合同。如上文所讲，及时通知对方以减轻可能给对方造成的损失，并积极采取措施避免或减少因疫情违约而可能导致的损失扩大；做好疫情期间合同沟通协商过程管理与记录，必要时咨询专业律师意见，理性沟通；留存好证据，为可能的民事诉讼做好准备。
若情况允许，企业应立足长远，从其他方面与合作方协商寻找平衡解决方案。疫情之下，没有人能独善其身，最好的办法是携手共同“战疫”。
作者/创新工场崔同同律师
注释：
[1]《民法通则》第一百八十条【不可抗力】因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。（“民法通则180条”）。《合同法》第一百一十七条【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。（“合同法117条”）
[2]全国人大常委会法工委发言人于 2020 年2月10日确认，当前中国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不可抗力。
[3]最高人民法院2020年4月16日发布《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》（“最高法指导意见1”）：三、依法妥善审理合同纠纷案件。受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的合同纠纷案件，除当事人另有约定外，在适用法律时，应当综合考量疫情对不同地区、不同行业、不同案件的影响，准确把握疫情或者疫情防控措施与合同不能履行之间的因果关系和原因力大小……
[4]合同法：第一百一十七条【不可抗力】因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。
[5]最高法指导意见1：（一）……当事人对于合同不能履行或者损失扩大有可归责事由的，应当依法承担相应责任。
[6] 合同法117条。
[7]最高人民法院2020年5月15日发布的《最高人民法院关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（二）》（“最高法指导意见2”）
[8]最高法指导意见2。
[9]最高法指导意见1：……当事人存在因疫情或者疫情防控措施得到政府部门补贴资助、税费减免或者他人资助、债务减免等情形的，人民法院可以作为认定合同能否继续履行等案件事实的参考因素。
[10]最高法指导意见2。此外，在最高法指导意见2中列举了其他几种买卖合同纠纷情形，大多为“可变通级别”。
[11]《合同法》第一百一十八条【不可抗力的通知与证明】当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。（ “合同法118条”）
